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考題的“指揮棒”功能
更新時間:2019-10-12  來源:北京青年報

  作者:馬建紅 法學博士

  再過兩個多月,備戰2020年考研的學生就要上“戰場”了。近年來,乘著“全面推進依法治國”的東風,越來越多的學生有志于法律的學習,在龐大的考研大軍中,如何從中選拔出適合從事法律職業的人才,變得越來越舉足輕重。經過二十多年的探索,全國法碩聯考已形成了一套較為成熟完備的模式,不僅所考的科目已經固定,就連題型也已逐步格式化、定型化。

  筆者對法碩聯考的考題有過關注,并注意到其中一些“不變”中的“變化”。這一變化雖然是悄然發生的,但卻可能是一項考試在人才選拔標準設定方面的轉折信號,那就是作為一名法碩的考生,不僅要會背書,還要具備相應的分析問題和綜合解答問題的能力,而這正是未來的法律從業者所必須具備的。

  在去年的法碩聯考中,有這樣一道題目,“《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律分則草案折》載:‘是編修訂大旨折衷各國大同之良規,兼采近世最新之學說,而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情。’清末修律處理外來法與本國固有法之間關系的原則,對于當代中國的法律移植有哪些啟示?”這是一道“壓軸題”,以中國法制史的一則材料為切入點,落腳于對法理學中法律移植的考查,既有考核中國法制史相關制度之表,亦有考查法理學中法律移植與法律繼承考點之實,既有利于學科之間的關聯與互通,也有利于對學生綜合能力的評估,可以說是一道“含金量”比較高的考題。

  學法學的人都知道,在中國近現代史上,“清末修律”是傳統法律文化終結與轉型的一個重要拐點,自此以后,在立法與司法中以倫理綱常為本位、以“禮法結合”為特點的中華法系逐步走向解體,而西方近現代的法律概念、制度與學說則大量引進,并得到了廣泛傳播。身處這個變革時代的法律人,曾經面臨著平衡本國固有法與西方外來法的兩難困境,還因此而發生了影響持久且深遠的“禮法之爭”。這種中西方法文化的沖突,可以舉一個例子來說明。

  在中國傳統法律中,“子孫違犯教令”罪是一條彈性很大的條款,只要子孫違背了尊長的命令,就可以構成這一罪名,從隋唐以后,各代法律都規定了這一罪條,對于違反父母、尊長意志的子孫要進行懲罰,發展到清代,清律除了規定子孫違反教令處以杖刑外,還賦予尊長以“送懲權”,即對于多次觸犯父母尊長者,尊長可以直接將其呈送官府,要求將其“發遣”(清代的一種刑罰,即指將罪犯發配給駐防士兵為奴)。針對這一很有“歷史感”和“民族特色”的法條,禮教派自然認為不應該廢棄,因為“子孫治罪之權,全在祖父母、父母,實為教孝之盛軌”。而以沈家本為代表的法理派則不以為然,認為“違反教令出乎家庭,此全是教育上事,應別設感化院之類,以宏教育之方。此無關于刑事,不必規定于刑律中也。”在法律與道德有明確分野、父母子女尊卑長幼處平等地位的今天,“子孫違犯教令”是否為罪當然已無需討論,而在清末大背景下就另當別論了。

  在這種情況下,即便是銳意改革的法理派也不能不有所妥協,因為這種“歷世相沿之禮教民情”的“軟法”,其威力實在不可小覷!退一步說,即便真如法理派所愿,“子孫違犯教令”不再入罪,那么現實生活中此種情況的改變依然還會舉步維艱。在法律的演進中,我們既不能一味求新,也不能圖快,而是必須采取慎重對待固有法與外來法的態度,在法律繼承與法律移植中求得恰當的平衡。而有關這方面的問題,也正是法理學中的“學理”之一。從這個意義上看,該考題立足法史的材料,引出法理學的原理,要求考生將分散的知識點聯系起來分析,考生的“綜合能力”高下立判。

  這個題目的“好”,不僅僅在于它有機地融合了兩門課程的知識點,更重要的是其所涉的問題,啟發我們去思考當下法治發展中如何對待傳統法律文化的問題。在中國歷史上,先民們曾積累了豐富而獨特的立法經驗,創造了與華夏民族生活方式相適應的司法智慧,如明德慎罰的法律觀、完善的選官、任官制度、重視民命的慎刑觀、“和為貴”的調處息訟理念等,這些被稱為具有東方特色的“良法美制”,匯集成了“歷世相沿之禮教民情”,是我們民族之根的一部分,作為法科學生理應對其有深切的了解。但在現實生活中,許多學生卻以“無用”為由,不愿花時間去了解和學習法史。聯考中這類題目的設置,正可以發揮其積極的“指揮棒”的作用,督促學生不僅要了解歷史上的法制是怎樣的,還要發掘其所蘊含的在“古今之變”背后那些恒定不變的學理,并為學理的成立提供法史證據,在用“法言法語”的思考中,逐步培養學生的文化自信,同時也培養研究生所應具備的研究資質,滿足社會對法碩這一應用型人才的需求。

  一道題目的設置,或許不應該賦予其過高過多的意義,不過其風向標的價值卻是不容忽視的。學生在考試后也許會很快忘記這道題,但其引領的分析綜合能力的訓練和思考的風尚,卻有可能帶來學生學風的改變。這種變化才剛剛開始,結果如何,我們還不得而知,那就讓我們拭目以待吧。(馬建紅)

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